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造价纠纷成因与司法鉴定之策略

发布：2016-07-06 浏览人数：3669

建设工程经济纠纷成因与司法鉴定实体公正之策略

（浙江中达，华钟鑫，2016年7月6日）

　　建设工程经济纠纷主要发生于工程竣后的结算造价纠纷或施工期的工程款支付纠纷，争议标的额大、专业性强。随着基础设施投资加大和城镇化建设深入，该领域的诉讼案件逐渐增多，由于工程造价纠纷大量地涉及工程量计算、单价确定、工期延误索赔、质量瑕疵反索赔，并与拖欠民工工资、社会稳定和当地经济发展任务等因素相交织，该类案件日益成为审判工作的难点。从司法实践来看，造价纠纷案件中的司法鉴定存在效率低、定论难等诸多问题，已逐渐成为此类案件欠拖不决、服判率低的制约因素，直接影响到判决的权威和公信。本文试从造价鉴定的实体公正为主线，系统论述工程造价司法鉴定的实践和策略。
　　一、建设工程经济纠纷的现状
　　我国建筑市场的法制建设和计量计价规范已日趋成熟，既有《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》，还有国家住建部颁布的建设工程计价管理办法、国家标准的工程量清单规则、施工合同示范文本，各省还发布了地方性的计价定额和定额解释、材料人工市场价格信息。虽然建筑市场热火朝天，但是在繁荣的背后，建筑市场参与者依然鱼龙混杂，资质挂靠现象普遍，以“包工头”为市场主体参与竞争屡见不鲜，承包人的整体素质低下，签订黑白合同，合同约定的计价规则不科学、不公正、不全面，有些地区甚至串标围标人员沆瀣一气，成为建筑市场的黑色产业链。由此，极易发生承包人欠付民工工资、偷工减料引发质量瑕疵、工期拖延导致交房逾期，甚至成为“烂尾楼”工程，严重损害建设市场投资人的合法权益，导致国家建设资金的损失浪费。由于合同双方产生重大争议，还将发生群体上访、民工闹事等社会性事件。
　　二、造价经济纠纷的成因分析
　　工程经济纠纷发生的根源复杂多样，对其成因进行理性分析，有助于造价鉴定有的放矢，防止错鉴误鉴的情况发生。
　　1、黑白合同是施工条件不成熟时盲目追求快速开工、压缩成本的畸形儿
　　在开工条件不成熟的情况下（比如设计未完成，未经施工招投标），为缩短建设工期，从而节约财务费用，项目业主在取得土地后立即物色施工企业并签订施工合同，提前进场违规开工建设。之后又进行公开招标，但是，前期合同与之后公开招标备案的施工合同有较大差异，约定相互有冲突，结算造价纠纷由此发生，黑白合同成为盲目追求项目施工高效率、低成本的畸形儿。按照最高人民法院的司法解释，这属于典型的黑白合同，竣工后应当以公开招标备案的施工合同（简称白合同）办理结算。那么，白合同是否完全体现了双方当事人的意思自治原则了呢，下文将详细阐述。
　　2、最低价中标是“貌似善举的恶行”
　　当前建筑市场招投标较多地采用了“合理低价中标法”，事实上就是“最低价中标法”。目前地方政府和国有企业的招投标大量以最低价中标的方式进行，这种做法的初衷是为了防范腐败和利益输送。但在严苛问责的背景下，政府和企业倾向于低价中标，而不问投标者的商业信用、质量保障、合理成本和利润，不考虑后续的履约能力。致使中标人无利可图甚至赔本吆喝，中标承包商的应对手段往往是工程停建、恶意拖欠薪酬、逼迫项目业主违背合同增加造价等。最低价中标很容易从单纯的经济纠纷发酵成为社会问题，形成“劣币驱逐良币”的困局。此项制度的设计和存在，足以导致建筑市场秩序癌变，一是招投标程序的异化，量身定制的招标、你来我往的陪标逐渐流行，甚至串标围标成为潜规则；二是最低价中标者在履约时花样百出，在履约中工程进度拖沓，突然停止，甚至占场不撤，要求追加预算；三是缺乏底线的中标者可能公然提供难以达标的材料、设备、机械，当项目业主表达不满时，中标方往往直截了当地回复说，如此低价，只能如此低质。最低价中标迫使甲乙方之间罔顾契约精神，中标人无法对质量和诚信产生任何兴趣，只能挣扎于现实，十个瓶子九个盖。最低价中标究竟是善举还是恶行，不言自明。
　　3、对恶意的不平衡报价的限制是合同约定的重中之重
　　施工合同约定的计价规则应当全面、公正，充分兼顾甲乙双方的利益衡平，但实际情况并非如此。招标文件表面上看很严苛，甚至霸王条款，但在关键性结算规则上约定不清，特别是对不平衡报价在施工变更中如何适用的标准约定不清。施工企业为了获取额外利益，往往采取恶意的不平衡报价。何谓不平衡报价？不平衡报价是相对正常的平衡报价而言的，是指对整个建设项目投标总价不变的情况下，擅自增减调整工程量清单各子项的投标单价，利用工程变更获得额外利益的一种报价技巧。在工程没有变更的情况下，不平衡报价不会起得实质性的作用；当施工过程有增加或减少工程量时，不平衡报价将会显著地影响竣工结算价。恶意不平衡报价真正的动机是为了获取额外利润，损害投资方的利益，是建筑市场承包商不诚信的典型表现，有必要加以规制和引导，最有效的方法是在施工合同加以详细约定、公平约定。
　　4、工程款入不敷出是工期拖延的关键症结
　　建设工程的工期拖延，将会产生投资的大量损失浪费，导致各方损失，甚至无奈之下走上诉讼之路。工期拖延损失具体表现为二个方面，对于施工单位，会出现施工人员窝工、机械设备闲置、管理人员成本增加；对于项目业主，会出现利息支出增加、商品房不按期交付需赔偿小业主损失、竣工后土地综合验收逾期被行政机关处罚等。此时，施工企业会向项目业主提出索赔申请，同样地，项目业主也会向施工企业提出反索赔，索赔与反索赔交替爆发，乱象环生。导致工期拖延的原因很多，但最主要的原因是中标价低，工程款收入无法覆盖施工支出，建筑材料无法及时供给，施工工人不愿意继续为项目服务，导致工程无法按时施工。
　　5、偷工减料是导致工程质量瑕疵不能按约交付使用的罪首
　　建设工程施工合同的要素包括质量、工期、价款，在合同工期之内，按时提供质量合格的建筑产品，是签订施工合同的终极目标。在低价中标的情况下，工程款入不敷出，甚至亏损，施工单位将会绞尽脑汁地缩减施工工艺，以次冲好，偷工减料，更有甚者，高楼大厦使用了不合格的钢材、不合格的混凝土，最后的结果是建筑产品质量达不到国家验收的强制性标准，要求整改修复，极端的案例是建筑物推到重来，修复费用相当巨大。
　　三、造价司法鉴定的实践与策略
　　在鉴定程序公正的基础上，追求造价鉴定的实体公正是鉴定机构的使命，也是鉴定机构服务于司法判决的主要任务。鉴于上述分析，我们提出以下造价鉴定的具体策略，藉此抛砖引玉。
　　1、甄别黑白合同的适用，在尊重司法解释的原则下兼顾当事人意思自治
　　对于建设工程的黑白合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第二十一条作出了明确解释，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。照此司法解释，从法律层面上否定了其他合同（黑合同）的效力。那么，中标合同（简称白合同）是否完全体现了双方当事人的意思自治了呢？实践中也不尽然，比如，“白合同”遗漏了部分结算条款或表述不全面，但中标前的“黑合同”有可能表达比较全面；又比如，“白合同”没有预计到施工后发生的特殊情况，通过后期补充协议（也有可能属于“黑合同”范畴）进行了细致的补充完善。我们认为，在这样的情况下，司法鉴定实践中，鉴定机构应当在尊重“白合同”合法有效的基础上，适当兼顾当事人意思自治的原则。但由于最高人民法院司法解释已经否定了黑合同的效力，为了保证依法鉴定，鉴定机构可以通过鉴定阶段的当事人约谈方式，自愿明确相关结算口径，从而在实体上保证鉴定造价公平公正，将法律的刚性与当事人意思自治有机地结合起来，促进鉴定工作的科学性和合法性。
　　2、串标围标违法中标的项目，呼唤制度创新和法律规制
　　串标围标和违法中标，是法律严格禁止的事项。诚然，建筑市场交易招投标运用“最低价中标法”的评标方式，对投标人似有不公，但这不能当然地成为可以违反法律规定的理由。按照公平交易的原则，在明知不合理的情况下，潜在投标人可以选择不投标，而不是以违法方式取得中标，这是对投标人的要求。
　　与此同时，随着串标围标行为的日益泛滥，市场监管者和政府部门是否也应当进行思考，目前的制度设计是否需要改进和完善，“最低价中标法”运行多年以来，建筑交易市场是更加健康了，还是发生了很多新情况和新问题，这些新情况和新问题的存在，对工程质量、建设工期、按质论价、诚信守约、投资者利益保护等方面有何不利影响。
　　司法是解决所有问题的最后一道底线，司法鉴定阶段发现了串标围标违法中标行为时，如何对工程造价进行司法鉴定，是对鉴定机构科学鉴定的严竣挑战。将错就错还是酌情纠正，酌情纠正又有什么法律规范可以执行？根据我们对行业法律规范的了解，国内法对此尚无明确规定。建议立法机关或建设行政管理机关对此作出具体的规定，不能让违法行为取得比合法行为更为有利的报酬和利润，呼唤管理层进行制度创新和法律规制。
　　目前，由于违法中标的造价鉴定法律没有特别规定，在司法鉴定阶段，只能按照施工合同约定、投标报价进行鉴定，在司法鉴定意见书中披露违法中标的相关情形，请职能部门另案处理。
　　3、施工合同应当体现公正公平，限制不平衡报价的后期影响扩大化
　　为规范施工合同签约行为和标准，国家住建部与工商总局出台了《建设工程施工合同》（示范文本），要求通用条款不能作修改，专用条款可以根据工程实际情况、各省的具体要求进行详细约定。在司法鉴定实践中，我们发现大部分工程的专用条款约定较为合理，但仍然有部分条款约定不够详尽，后期操作性较差。特别对于投标单价的不平衡报价，在工程变更（工程量增加或减少）时如何适用投标单价的约定较为模糊，甚至有的施工单位尽其所能地玩起了恶意不平衡报价，有的国有企业项目业主，还为施工单位的不平衡报价敞开方便之门，放任不平衡报价的危害，国有投资损失严重，极易发生权力寻租和滋生腐败。
　　鉴于此，在招标文件编审阶段，要十分重视施工合同专用条款的设定和审查，对不平衡报价应当有详尽的约定。不平衡报价，在工程没有变更的情况下不会对结算总价有实质性影响，但是，当施工过程有变更增加或减少工程量时，恶意的不平衡报价将会显著地影响结算总价。如果在投标之前，当投标人得知或判断某一材料施工过程中可能大幅度地增加使用，比如地板，原投标清单用量是1000平方米，施工过程中可能变更增加用量9000平方米，实际总用量10000平方米，施工单位在投标时会将实际市场价为300元/平方米的地板改报为单价500元/平方米，从而获取9000*（500-300）=1800000元的额外利益。同理当投标人得知或判断某一材料施工过程中可能被取消或更换为其他材料时，投标单价就可能尽量地压低。因为此等情况在投标环节经常发生，且严重损害项目业主的利益，因此，应当在施工合同专用条款中对其加以限制和规定，但合同约定应当体现公平公正，互不损害对方利益，避免不平衡报价对后期变更的不利影响。
　　在司法鉴定阶段，如果合同对变更增减工程量适用单价的约定科学且明确时，应当按照合同约定套用单价或重新组价；当施工合同的约定模糊不清时，应当采取公平公正的方式确定价格，以上例为例，原投标工程量1000平方米仍适用原投标价500元/平方米，因为这是招标范围内的施工工程量，单价不能变动，而对于新增使用量9000平方米应当适用实际市场价300元/平方米，这样的造价鉴定充分体现了公平公正原则和实际价格原则，没有损害任何一方的利益。
　　4、施工合同应当约定工期拖延的奖罚细则和索赔规则
　　施工合同对工期有具体的时间约定，并设有履约保证金，而实践中，工期拖延的情况比比皆是，已成为建设工程的通病。一般情况下，项目业主为了保证建筑产品的及时交付和按期使用，招标文件对工期往往预设了提前量，短时间的工期延误不会对项目交付和使用造成实质性影响，甲乙双方往往容易协商一致，不再相互追究责任。但也有例外，特别对于那些无限期的工期延长将成为索赔的疑难杂症，并产生大量损失浪费，甚至无奈之下走上诉讼之路。
　　施工合同应当约定工期拖延的奖罚细则和索赔规则，详细约定工期拖延的每天处罚金额和处罚上限，超过该约定金额以上的损失按实际损失赔偿。尽管如此，但对于工期拖延的损失鉴定，依然是造价鉴定最棘手的难题。不是因为鉴定单价难以认定，而往往是事实依据不充分，当事人缺少书面证据但事实确实存在，没有第三方监理公司的现场签证。例如施工单位提出索赔的施工人员窝工、机械设备闲置、管理人员成本增加，鉴定时如何认定有多少工人在现场窝工且持续多少时间、有多少管理人员在现场保留且持续多长时间、哪些机械设备在现场闲置，往往没有确凿的证据。而相反地，项目业主提出的反索赔，比如利息支出增加、商品房无法按期交付需赔偿小业主、竣工后土地综合验收逾期被行政机关处罚等，倒是比较容易取得详实数据。
　　司法鉴定实践中，对于此类事实存在但证据不充分的索赔，鉴定机构应当以务实的精神勤勉执业，为人民法院提供合理的索赔费用，在条件和环境允许的情况下，在法院鉴定处和鉴定人主持下，查勘现场，通过鉴定阶段当事人约谈的方式，实事求是地明确相关影响时间、窝工人数、机械数量，作出客观公正的鉴定意见。
　　5、造价司法鉴定不得出具不合格工程的造价鉴定意见
　　建设工程完工后，需要竣工验收方能办理工程价款结算，这是行业惯例，也是法律的要求。施工合同的要素包括质量、工期、价款，只有合格产品才实现了合同目的，完成合格的建筑产品是取得工程价款的前提。因此，造价司法鉴定不得出具不合格工程的造价鉴定意见，工程经修复合格后，才可以出具造价鉴定意见，办理工程价款的最终结算支付。
　　四、结语
　　建设工程造价司法鉴定是一项专业性强、法律要求高的技术鉴定工作，造价鉴定机构作为人民法院委托的技术鉴定人，担负着查明履行建设工程合同事实，确定工程结算造价的重任。实践中，造价鉴定在建设工程经济纠纷案件裁决中起着在非常重要的作用，甚至一定程度上起着决定性作用。因此，保证造价鉴定的实体公正，是鉴定机构和鉴定人员义不容辞的职责。
　　（作者：华钟鑫中国有限公司官网董事长高级经济师）

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